一、关于证据合法性之内涵
证据是否具有合法性以及如何解读证据的合法性,一直是民事诉讼法学界争论的热点问题之一。一方面,有的学者坚持认为合法性不是证据的本质属性,认为证据不需要合法性就能发挥证明作用。并认为:如果认为诉讼证据必须具有合法性,实际上就是承认在诉讼证据认定上的主观性;如果把合法性作为诉讼证据本身的特征之一,那么尚未经司法人员按法定程序收集到的和还未经审查认定的可供查明案件真相的事实材料,就不是证据,这样就否定了证据是客观存在的事实这一本质特征。另一方面,由于“合法性”内涵难以准确界定,合法性问题本身充满着伦理色彩,裹挟着法哲学思考和价值判断,并在很大程度上体现了一个国家的法律文化和现实的诉讼政策选择,故尔扑朔迷离,不仅在理论上难以正确概括,司法实务中亦难以恰当把握。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定,没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则,更是增加了这个问题的难度。
与绝大多数的学者一样,笔者也认为合法性应当为证据的基本属性。证据的合法性与客观性、关联性并不矛盾,而且正是合法性才体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值,也才能从机制上保证案件客观公正,兹不赘述。问题的关键在于理论上如何解读证据的合法性原则。就证据合法性的内涵,目前理论上有多种概括,为便于分析,笔者试举其二:
传统的观点认为,证据的合法性一方面是指证据的收集、调查和保全必须符合民事诉讼法规定的程序,违反程序收集、提供的证据,不能作为认定案件事实的根据;另一方面是指某些事实必须具有法律规定的特定形式才能作为民事诉讼的证据,即“证据的许可性”。这种表述为多种教科书和著述所采纳,具有一定的权威性。
最近有代表性的一种观点认为,诉讼证据的合法性是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性作为证据的属性之一,包含以下意思:1.证据不同于证据材料,证据材料可以不要合法性,但证据(此处指定案证据)则必须具备合法性;2.合证据法,即证据的表现形式必须符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式,也就是说属于民事诉讼法规定的七种证据,此谓证据形式的一般合法性;3.合实体法,即符合实体法律规范所要求的特殊表现形式,如公证证据、登记证据;4.必须符合程序法的要求,即合程序法,包括:(1)合程序法的原则规定,如收集证据必须符合法定程序、非法收集的证据不得作为定案根据等;(2)合程序法的具体规定,如证据必须经过质证等。